Effets de la crise sanitaire et de l'activité partielle sur la rémunération variable

En ces temps inédits et incertains, vous êtes nombreux à nous interroger sur l’impact de la crise actuelle sur le calcul de la rémunération variable et notamment sa prise en compte dans le calcul de l’indemnité en cas d’activité partielle. Primeum a donc sollicité son partenaire le cabinet Versant Avocats pour vous offrir la vision d’experts en droit du travail et droit social d'Alix Frileux, associée du cabinet.

Quelle est l’assiette de calcul de l’indemnité d’activité partielle ? Faut-il inclure la rémunération variable dans l’assiette ?

Calcul de l’indemnité d’activité partielle versée aux salariés concernés

Le salarié placé en activité partielle reçoit une indemnité horaire d’activité partielle correspondant à 70 % de la rémunération brute servant d'assiette de l'indemnité de congés payés^[1], ramenée à un montant horaire sur la base de la durée légale du travail applicable dans l'entreprise ou, lorsqu'elle est inférieure, la durée collective du travail ou la durée stipulée au contrat de travail^[2]. 

Le montant horaire brut de l’indemnité ne peut être inférieur à 8,03 euros.

Le nombre d'heures pouvant justifier de l'attribution de l'indemnité d'activité partielle correspond à la différence entre la durée légale du travail sur la période considérée ou, lorsqu'elle est inférieure, la durée collective du travail ou la durée stipulée au contrat, et le nombre d'heures travaillées sur ladite période^[3].

Exemple 1^[4] : Soit un salarié travaillant 35 heures par semaine. Au cours de la semaine il travaille 20 heures au lieu de 35 heures en raison de la mise en activité partielle de son établissement.

• Nombre d’heures à indemniser : 35-20 = 15 heures à indemniser

_______

Exemple 2 : Soit un salarié travaillant 39 heures par semaine^[5] et percevant un salaire brut mensuel de 3 500 €. Au cours de la semaine il travaille 20 heures en raison de la mise en activité partielle de son établissement.

• Taux horaire de la rémunération du salarié : 3 500/151,67 = 23,08€
• Montant de l’indemnité horaire d’activité partielle : 70% x 23,08 = 16,16 €
• Heures de travail réalisées pendant la période d’activité partielle : 20 heures
• Nombre d’heures à indemniser : 35 – 20 = 15 heures à indemniser
• Le salarié percevra 16,16 x 15 : 242,4 euros bruts au titre de la période chômée en plus de son salaire calculé au prorata des heures travaillées

A noter : Un accord de branche, d’entreprise ou une décision unilatérale de l’employeur sur l’activité partielle peut préciser des modalités d’indemnisation plus avantageuses^[6].  C’est le cas de la convention collective de la branche « Syntec » par exemple.

Base de calcul de l’indemnité d’activité partielle

Période de référence

La rémunération à retenir pour calculer l’indemnité est celle qui sert d’assiette de calcul à l’indemnité de congés payés suivant la règle du maintien de salaire (et non du 1/10e)^[7].

Il convient donc de prendre en compte :

• le salaire perçu au titre du mois^[8] précédant l’activité partielle,
• en le réévaluant en fonction de la rémunération qu’il aurait perçu s’il avait travaillé à temps plein au titre du mois concerné par l’activité partielle.

Eléments à inclure dans le salaire de référence

Pour déterminer le montant du salaire de référence, il faut retenir le salaire brut du salarié, les avantages en nature (sauf s’ils sont maintenus pendant la période d’activité partielle) ainsi que les primes et indemnités versées en complément de son salaire, à l’exclusion des primes et indemnités versées globalement et couvrant l'ensemble de l'année : périodes de travail et périodes de congé^[9]. En effet, inclure ces éléments dans l’assiette de calcul aboutirait en effet à les payer pour partie une deuxième fois.

Peu importe la fréquence de versement de la rémunération variable (semestrielle ou annuelle), elle doit être prise en compte pour le calcul de l’indemnité de congé payés (et donc pour le calcul de l’indemnité d’activité partielle) si elle répond aux trois critères suivants :

• avoir un caractère obligatoire pour l'employeur^[10],
• être la contrepartie du travail effectué par le salarié,
• ne pas rémunérer les périodes de congés.

En conséquence, doivent être retenues pour le calcul de l’indemnité d’activité partielle :

• les primes de rendement et de productivité liées à l'activité personnelle du salarié lorsqu'elles sont attribuées de façon régulière depuis plusieurs années^[11]. En revanche, ce principe ne vaut pas si elles ont été versées globalement, pour l'ensemble de l'année, périodes de travail et de congés confondues, 
• les primes de performance récompensant l'activité personnellement déployée par le salarié et les objectifs réalisés par l'unité à laquelle il appartient. Cette prime est assise sur le salaire des périodes travaillées à l'exclusion des périodes de congés^[12],
• la part variable de la rémunération d'un salarié, peu important son paiement à l'année et son calcul en fonction des résultats de l'entreprise, dès lors qu'elle est assise sur les résultats produits par le travail personnel de l'intéressé, nécessairement affectés pendant la période de congés^[13],
• la part variable assise sur des résultats produits par le travail de l'intéressé, calculée annuellement et versée sous forme d'avances mensuelles^[14] ou de celle due, aux termes de son contrat de travail, à raison des commandes indirectes passées par ses clients.

En revanche, ne sont pas prises en compte dans le calcul du maintien de salaire les primes versées globalement sur l’année^[15] et rémunérant à la fois les périodes de travail et de congés, les primes qui ne correspondent pas à un travail réellement effectué par le salarié ou les primes qui ont un caractère exceptionnel ou facultatif. C’est le cas des primes exceptionnelles^[16] ou de 13^ème mois, de l’intéressement et de la participation, de la prime d’assiduité annuelle et de rendement allouées globalement pour l’ensemble de l’année.

Dans les faits, il n’est pas toujours simple de déterminer si une prime doit être retenue dans l’assiette de calcul.

Il est conseillé de suivre la même pratique que celle adoptée par l’entreprise pour le calcul de l’indemnité de congés payés.

Le calcul de l’indemnité diffère-t-il en fonction du statut du salarié concerné (cadre ou non-cadre) ? Qu’en est-il pour les salariés soumis au forfait jour ?

La loi ne prévoit pas un calcul distinct en fonction du statut du salarié (cadre, agent de maîtrise, technicien, employé).

En revanche, le calcul de l’indemnité sera nécessairement différent que celui exposé ci-dessus pour les salariés soumis à un forfait annuel en jours sur l’année.

Calcul de l’indemnité pour les salariés en forfait jours en cas de fermeture partielle ou totale d’activité

Avant le 26 mars 2020, les salariés soumis à un forfait annuel en jours ou en heures sur l’année n’avaient droit au « bénéfice » du dispositif d’activité partielle qu’en cas de fermeture de l’entreprise[17].

L’indemnisation de l’activité partielle est effectuée dans cette hypothèse en fonction du nombre de jour(s) de fermeture ou de demi-journée(s) de fermeture (étant précisé qu’une journée est égale 7 heures et une demi-journée égale à 3h30)^[18].

Exemple 1^[19] : un salarié voit son établissement fermé 2 jours par semaine, pendant 4 semaines :

_______

Exemple 2 : un salarié voit son établissement fermé pour deux journées et demie. 

Calcul de l’indemnité pour les salariés en forfait jours en cas de réduction d’activité

Le décret n°2020-325 du 25 mars 2020, publié le 26 mars au Journal Officiel relatif à l’activité partielle prévoit que les salariés en forfait jours peuvent désormais bénéficier du dispositif en cas de réduction de l’horaire de travail^[20].

Il dispose qu’en cas de réduction d’activité, la durée légale prise en compte correspond « aux jours de réduction de l’horaire de travail pratiquée dans l’établissement, à due proportion de cette réduction »^[21].

Ces dispositions devraient être précisées dans les prochains jours par le décret prévu en la matière par l’ordonnance portant mesures d’urgence en matière d’activité partielle publiée le 28 mars 2020^[22] ce qui n’empêche pas les employeurs de formuler dans un premier temps leur demande d’autorisation.

Le Gouvernement a d’ailleurs prévu la possibilité de déposer une demande 30 jours après le début de l’activité partielle.

^[1] telle que prévue au II de l'article L. 3141-22

^[2] Article R. 5122-18 du Code du travail

^[3] Article R. 5122-19 du Code du travail

^[4] Exemples mentionnés dans la Circulaire DGEFP n° 2013-12 du 12 juillet 2013 relative à la mise en œuvre de l’activité partielle

^[5] Dans le cadre d’un forfait hebdomadaire en heures

^[6] Doc. technique DGEFP août 2013, fiche n 6.1

^[7] C. trav. art. R 5122-18

^[8] Pour les salariés mensualisés

^[9] Cass. soc., 25 mars 2009, n° 07-44.273

^[10] Cass. soc. 29 juin 1961 n° 60-40.404 

^[11] Cass. soc., 18 février 2015, n° 13-20.920

^[12] Cass. soc., 10 octobre 2001, n° 00-45.247

^[13] Cass. soc., 24 septembre 2014 n° 12-28.965

^[14] Cass. soc., 23 novembre 2016 n° 15-19.475

^[15] Cass. soc., 26 mai 1999 n° 97-43.681

^[16] Cass. soc., 1 juillet 1998 n° 96-40.421

^[17] C. trav. art. R 5122-8, al. 2 supprimé

^[18] C. trav. Art. R.5122-19  

^[19] Exemples mentionnés dans la Circulaire DGEFP n° 2013-12 du 12 juillet 2013 relative à la mise en œuvre de l’activité partielle

^[20] Art. 1^er, 10° du décret publié le 26 mars 2020

^[21] C. trav. Art. R. 5122-19

^[22] L’ordonnance prévoit en effet que : « Pour l’employeur de salariés dont la durée du travail est décomptée en jours, la détermination du nombre d’heures prises en compte pour l’indemnité d’activité partielle et l’allocation d’activité partielle est effectuée en convertissant en heures un nombre de jours ou demi-journées. Les modalités de cette conversion sont déterminées par décret. »